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Lunes 23 de octubre de 2017

Reflexiones en torno al fallo del 2x1: ¿derecho o justicia?

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Una de las tareas más arduas que tienen los profesores de primer año de todas las universidades de leyes del mundo occidental es que sus alumnos, al analizar un caso concreto, se desprendan de todo matiz extraño al derecho.

Los futuros abogados, que en general se imaginan como aquellos que harán la diferencia haciendo justicia en una sociedad que la niega, deben recorrer un arduo camino para aprender y aprehender que hay una distancia entre derecho y justicia.

Básicamente, y según se desprende de las enseñanzas de Kant, el concepto de derecho pertenece al mundo del ser y la justicia, al universo del deber ser. Una es la realidad y otra es utopía.

Y de los jueces se espera que, para que la sociedad sea un ámbito de convivencia previsible, sean vehículos de aplicación de un férreo concepto latino: dura lex sed lex, las leyes son para todos, las tenemos como son y hay que aplicarlas por mal que nos pese.

No voy a ahondar en cuestiones de filosofía del derecho, pero sintéticamente, baste comentar al lector que originariamente se sostenía en esta disputa que, independientemente de que se encuentre o no escrita, hay una ley natural, inherente a la existencia de la sociedad, que hace que, aunque la ley diga una cosa, ese derecho natural debe primar. Esta teoría, llamada iusnaturalismo, fue altamente criticada por una determinante razón: ¿quién tiene la vara para decir qué valor es más importante que el que marca una ley?

No sin razón, este argumento se utilizó para sostener el poder de las monarquías que resistían las normas dictadas por los parlamentos, verdadera representación popular y democrática.

Por lo tanto, la idea de erradicar el concepto de ese difuso de derecho natural se impuso sosteniendo que la ley era aquella que se dictaba por los medios que la propia sociedad se dictó a sí misma.

Un poder constituyente que establece una Constitución, escrita o no, que deja claro cuándo una ley es jurídicamente válida o no. Por lo tanto, la ley material, desprovista de ese concepto que traía el naturalismo, es la ley que debe reinar en la sociedad y debe ser aplicada por los jueces.

Esta teoría pura del derecho o positivismo, aplicado a rajatabla, quiso librarnos de las monarquías absolutas, pero nos legó regímenes totalitarios que llegaron al poder por las vías democráticas como el fascismo, el nazismo y algunos comunismos. La solución a este conflicto nos la legó el desarrollo de los Juicios de Nüremberg y el nacimiento del concepto de derechos humanos.

Las Naciones Unidas, al aprobar la Carta Universal de los Derechos del Hombre, establecen que esos derechos universalmente reconocidos no pueden ser ignorados por las leyes que cada nación dicta en forma legítima. Sobre todo cuando estas naciones adhieren a los pactos internacionales y les reconocen carácter constitucional. Este último es el caso argentino, más aún desde la reforma constitucional de 1994.

Las convicciones de los jueces tienen importancia fundamental

Hay un segundo aspecto que cabe recalcar. El alumno de derecho que deviene abogado y eventualmente juez no deja de tener una convicción de la que raramente puede despojarse al analizar un caso.

Estoy plenamente seguro de que, al leer una causa, un juzgador se forma una convicción basada en sus creencias, sus lecturas, sus posiciones filosóficas y políticas y luego recurre al cúmulo de conocimientos del que dispone, sea su memoria, su biblioteca, sus archivos, etcétera, para darle basamento concreto. Este proceso y no al revés es el que un juez recorre para dictar su sentencia.

Es por ello que, al aprobar o no la designación de determinado juez, los sistemas políticos investigan sobre sus antecedentes y sus convicciones. Ellas primarán siempre por encima de lo que surja de la causa. Y esto no es jurídicamente atacable y por ello existen sentencias contradictorias sobre iguales temas. De ahí que los fallos sean divididos.

La aplicación del 2×1 en casos de lesa humanidad

La Corte Suprema de Justicia de la Nación es un órgano jurídico, pero hace política porque sus sentencias generan hechos políticos que repercuten en el tejido social. Y obviamente, lo condicionan.

Todo lo anterior se resume en que tres de los cinco jueces entienden que debe aplicarse una ley ya derogada que incluye un beneficio a los reos que se encontraban detenidos sin condena, computándoseles ese tiempo como doble por la responsabilidad del Estado en no haber sido diligente en administrar justicia. Aplican el concepto de la ley más benigna para el acusado, una de las bases de nuestro sistema penal.

Pero volviendo a lo antes desarrollado, desoyeron el concepto de crímenes de lesa humanidad y que sus perpetradores no deben ser beneficiados por ninguna de las circunstancias atenuantes en cuestiones de derecho penal común. Con esa mayoría y el dictado de la sentencia generaron un hecho político que daña considerablemente a la sociedad.

El reclamo de lucha contra la impunidad es uno de los pocos temas en los que hoy no hay grieta en la Argentina. Nadie quiere criminales que no purguen los castigos merecidos por sus responsabilidades. Sin embargo, actuó irremediablemente como un movimiento sísmico que ahondó la susodicha grieta. Y sin necesidad política alguna. Se trató de un hecho innecesario y dañino.

Nadie puede imaginar que un Estado como el alemán, que independientemente de las circunstanciales posiciones políticas, trata desde la posguerra de afianzar la convivencia democrática, vaya a reducir las penas de los criminales del régimen nacionalsocialista, a quienes aún, con más de 95 años, sigue buscando.

La Biblia contra el calefón

Incluso cuando desde el oficialismo se escucharon voces contrarias a la sentencia dictada y el arco político íntegro del Legislativo se manifestó en una misma dirección, gran parte de la oposición utilizó el dictado de la resolución como una manifestación opuesta a las políticas de gobierno.

Se desconoce el concepto de independencia del Poder Judicial. Se incluyen en las manifestaciones pintadas y pancartas que literalmente sostuvieron: “Macri, sionista. Vos sos el terrorista”. “Sin Palestina libre no hay nunca más”.

Aún no se escucharon voces condenatorias de los organizadores y los asistentes a la manifestación respecto de este cambalache. Un vale todo sin sentido que tiñe un justo reclamo de la sociedad, abrazado por la dirigencia y puesto en jaque por la resolución dividida 3/2 de la Corte Suprema.

El máximo tribunal, cabeza de uno de los órganos de los tres poderes del Estado, debe asumir seriamente su responsabilidad, actuando de modo tal de lograr que el derecho se acerque verdaderamente a la justicia.


Por Ariel Gelblung

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